Cuando el delito del empleado salpica a la empresa

Las sociedades pueden afrontar una indemnización por un ilícito penal, como el PP en el caso Bárcenas

Artículo publicado en EL PAÍS

Hace unos días se ha hecho pública la sentencia dictada en la pieza separada del caso Gürtel, conocida como papeles de Bárcenas. En ella, la Audiencia Nacional ha considerado probado que el extesorero pagó en negro la reforma de la sede del PP de la calle Génova, en Madrid. Bárcenas, que cumple prisión, ha sido condenado a dos años de cárcel por estos hechos y la formación política ha sido considerada exclusivamente responsable civil subsidiaria.

Esto es así porque el PP nunca podría ser declarada responsable penal de los delitos enjuiciados. Y ello porque, como explica Juan Antonio Frago, director del área penal de Frago & Suárez y fiscal en excedencia, “los hechos se cometieron en 2007 y la responsabilidad penal de la persona jurídica, tal y como hoy la conocemos, se introduce en España en 2010″. Aun así, la formación política ha sido declarada responsable civil subsidiaria, lo que quiere decir que deberá pagar la cuantía de la indemnización a la que se ha condenado a Bárcenas como responsable civil directo si este fuera insolvente.

Ello se debe a que una entidad puede resultar absuelta de un delito por el que se ha condenado exclusivamente a un empleado o directivo suyo y, sin embargo, ha de hacer frente a los daños y perjuicios derivados de ese mismo hecho ilícito. De hecho, las cantidades de dinero llegan a ser, en muchos casos, más elevadas que las multas que se imponen en los procesos penales.

En el ámbito jurídico, esta situación hace que existan diferentes tipos de responsabilidad. Así, cuando una organización recibe una condena penal como persona jurídica, además de abonar la multa penal, también es responsable civil solidaria. Es decir, debe pagar por los daños y perjuicios derivados de dicho hecho junto con quien cometió el delito (según el artículo 116.3 del Código Penal). Pero si la empresa no es responsable penal, aun así, será responsable civil subsidiaria por los hechos delictivos de alguno de sus empleados o directivos (conforme establece el artículo 120.3º a 5º del Código Penal). Esto quiere decir, como señala Juan Antonio Frago, que primero se iría al bolsillo del autor del delito y, en caso de ausencia de fondos, se acudiría a la persona jurídica.

A pesar de la claridad de la norma, Frago apunta que hay tribunales que condenan por responsabilidad civil subsidiaria cuando debería ser solidaria. Pero la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado expresamente al respecto en una sentencia de 5 de febrero de 2019. En ella se zanja la cuestión de forma que, si hay condena penal de la empresa, la responsabilidad civil es solidaria, mientras que, si la pena recae sobre el empleado o directivo exclusivamente, la responsabilidad de la entidad es subsidiaria.

Entonces, ¿cómo pueden evitar las compañías estas consecuencias? Anna Núñez, directora del departamento de Compliance de Molins Defensa Penal y coordinadora de la revista La Ley Compliance Penal, explica que podría pensarse que un buen sistema de cumplimiento normativo es de utilidad, no sólo para evitar su posible responsabilidad penal, sino para hacer lo propio con una eventual responsabilidad civil subsidiaria.

Sin embargo, el Tribunal Supremo viene a proclamar que este instrumento normativo nunca excluye la responsabilidad civil subsidiaria. La implementación de un sistema de prevención de delitos, por eficaz que sea, será únicamente contemplado a la hora de valorar si procede o no eximir de la responsabilidad penal. No sucede lo mismo con la responsabilidad civil. Ahora bien, sí puede deducirse que contar con él conllevará que se reduzca la probabilidad de comisión de delitos en la empresa. En consecuencia, disminuyen las posibilidades de que esta responda penal y civilmente.

Además de subsidiaria, apunta Miriam Company, abogada penalista en Molins Defensa Penal, “en la práctica se ha acabado convirtiendo en una responsabilidad cuasi objetiva, no concediéndose la posibilidad de exoneración de la misma mediante prueba de la diligencia de la persona jurídica. Por ello se recurre a la responsabilidad civil subsidiaria como última vía reparadora en los casos en que la persona jurídica no sea responsable penalmente, como sucede en el caso de la condena al PP”.

Lo mejor que puede hacer una entidad para estar protegida es contratar un seguro que cubra esa responsabilidad civil, sea solidaria o subsidiaria. Sin embargo, la responsabilidad penal no puede asegurarse. Si una empresa es condenada debe pagar la multa penal, pero puede asegurar la responsabilidad civil solidaria. Si es absuelta, el seguro le servirá para que la aseguradora cubra la responsabilidad civil subsidiaria.

Pero con estos seguros hay que tener mucho cuidado, como advierte Norberto Javier de la Mata, catedrático de Derecho Penal de la Universidad del País Vasco, porque “los denominados seguros de responsabilidad D&O (directors & officers) sólo cubren la responsabilidad civil de empleados, directivos y oficiales. Así que, si se pretende cubrir la responsabilidad de la empresa, el seguro debe ser específico y hacerse constar expresamente”.

En definitiva, el tándem perfecto para que una entidad esté cubierta es contar con un plan de compliance preventivo que evite el delito y una póliza. Una vez cometido el ilícito, ni el mejor de los programas de cumplimiento normativo conseguirá librarla de la responsabilidad civil subsidiaria. Por eso, además habrá que contar con un seguro que cubra expresamente a la empresa como persona jurídica y que no contenga ninguna cláusula que exonere del pago a la aseguradora, en caso de dolo o culpa de la organización.

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