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1º. ¿Qué valoración general merece la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual? ¿Cuáles son sus aspectos más importantes?

«Esta Ley Orgánica ha introducido profundos cambios en los delitos relativos a la libertad e indemnidad sexual. Ciertamente, la norma se aleja de todo lo que hemos visto en esta materia durante décadas, en cuanto a que reformula tipos penales, suprime la clásica distinción entre el abuso y agresión sexual y modifica los arcos penológicos de no pocos delitos del Título VIII del Código Penal.

Asimismo, ha introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas para los delitos de acoso laboral, mobbing inmobiliario y acoso sexual.

La jurisprudencia tendrá que determinar cómo se encajan estos delitos con el requisito de que la comisión de los mismos genere un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica, de conformidad con lo que genéricamente exige el art. 31 bis del Código Penal para todo delito imputable a las organizaciones.»

2º. El Título VII de la Ley consagra el derecho a la reparación como un derecho fundamental en el marco de obligaciones de derechos humanos; derecho que comprende la indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las normas penales sobre responsabilidad civil derivada de delito, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social y las garantías de no repetición, así como acciones de reparación simbólica. Es una de las grandes novedades de la Ley. ¿Era necesario un desarrollo tan definido? ¿Qué aporta la nueva regulación al ordenamiento preexistente?

«En puridad, más que una novedad en sentido estricto, se puede considerar como un recordatorio hacia los jueces y tribunales. Los órganos jurisdiccionales ya concedían indemnizaciones, si bien dicha concesión implicaba enfrentarse a dos problemas relevantes: en primer lugar, el hecho de que, en la mayoría de los casos, dichas indemnizaciones no llegaban a satisfacerse habida cuenta del escaso impulso procesal de las ejecuciones penales en España y, en segundo lugar, el derivado de las bajas cuantías de las indemnizaciones que se reconocen en la jurisdicción penal por hechos de esta naturaleza, especialmente si las comparamos con las indemnizaciones reconocidas para las lesiones de otros derechos fundamentales, como, por ejemplo, el honor en la jurisdicción civil o los hechos de acoso en la jurisdicción social.

Además, aunque estos preceptos se podrán alegar en los recursos que procedan frente a la sentencia de primera instancia, lo cierto es que el Tribunal Supremo es sumamente reacio a modificar cuantías de responsabilidad civil en los recursos de casación. El Alto Tribunal solo modifica cuantías en casos de absoluta falta de motivación de la indemnización concedida, situación que suele favorecer más a los recurrentes condenados que a los denunciantes, que no se suelen exponer a las hipotéticas costas de un recurso de casación.»

3º. Respecto a las víctimas menores de edad, se establecen las bases para la implementación en España del modelo Children’s House anglosajón o Barnahus escandinavo (Casa de Niños y Niñas). Es un paso. ¿Podría haberse ido más allá? ¿Son estas previsiones una continuación de lo que ya se establece en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia?

«Aunque ya existen algunos centros de este tipo en Cataluña y País Vasco, la implementación generalizada de este modelo de atención integral y coordinada de menores víctimas de violencia sexual, sería una gran aportación para paliar los graves daños psicológicos de las víctimas y sus familias. Si bien es cierto que siempre se puede ir más allá, lo importante es sentar unas bases sólidas de implantación acompañadas de una dotación de recursos suficientes para que estos modelos sean viables y eficaces.

Desde luego, la recuperación de la salud psicológica de los menores debe ser una prioridad, si bien es difícil de cohonestar esa protección con un proceso penal en el que el niño debe declarar lo mismo ante la policía (cada vez menos), el forense, el juez instructor y el órgano de enjuiciamiento. Y esto porque a pesar de ser obligatoria la grabación, en no pocas ocasiones nos encontramos con que se obvia este requisito, obligando a la víctima a pasar por el desagradable trance de tener que repetir la declaración que en ocasiones se produce pasados muchos meses e incluso años, lo que nos lleva a la paradoja de que el menor sufre además lo que se podría llamar “violencia institucional”, pues el proceso judicial, en estos casos, revictimiza al menor en lugar de protegerlo.

En los últimos años se han ido aprobando algunas normas, como el Estatuto de la Víctima y, más recientes, la LO 8/21 (LA LEY 12702/2021) citada y la reforma de esta LO 10/22 (LA LEY 19383/2022) que comentamos, siempre con una finalidad tuitiva hacia los derechos de los menores.

Sin embargo, la práctica nos enseña que queda mucho por avanzar, especialmente en lo relativo al procedimiento, que sigue siendo muy lento y descoordinado, lo que impide a las víctimas, más siendo menores, pasar página sobre tan desagradables hechos.»

4º. Es un debate recurrente que parece zanjar la secular falta de medios… ¿Podremos llegar a ver juzgados especializados en este tipo de cuestiones? ¿Qué aporta la especialización jurisdiccional en el conocimiento de procedimientos de esta índole?

«La falta de medios es recurrente en lo que a la administración de justicia se refiere, por lo que en estos momentos los juzgados verdaderamente especializados estas materias, aunque imprescindibles, siguen siendo una quimera teniendo en cuenta que la especialización también es necesaria en otras, como delincuencia económica y corrupción, delincuencia compleja, familia, etc.

En cualquier caso, estamos en manos del legislador, que desafortunadamente pocas veces es conocedor de la realidad existente en la práctica forense, de modo que, lo que podamos desear los prácticos del Derecho en muchas ocasiones se aleja de lo que finalmente el legislador decide. En definitiva, es evidente que existe urgencia y necesidad de creación de juzgados especializados en estos delitos por la entidad de los intereses que deben ser protegidos tal y como ocurrió, en su día, con la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y los órganos especializados de enjuiciamiento.»

5º. Es quizá la parte normativa más discutida y compleja de la ley: ¿Qué juicio merece la Disposición final 4ª reformadora de las previsiones del Código Penal en materia de delitos contra la libertad sexual? ¿Cómo afectará la nueva ley a los condenados con arreglo a la legislación penal anterior?

«La Disposición Final 4ª de la Ley Orgánica es la que introduce todos los tipos penales reformados. Sin embargo, ninguna previsión se tuvo sobre las situaciones transitorias, que podemos enmarcar en dos bloques muy concretos: En primer lugar, los casos todavía no enjuiciados y, en segundo lugar, los casos sobre los que ha recaído sentencia firme, pero en los que aún no se ha concluido su ejecución. A este respecto, en mi opinión, ha sido un desacierto haber rebajado las penas mínimas de estos delitos.

Pese a alguna resolución muy puntual como la de la Audiencia Provincial de La Rioja, que, en mi opinión, ha aplicado indebidamente, la disposición transitoria quinta del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), respecto del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973), lo cierto es que las Audiencias Provinciales están aplicando correctamente lo dispuesto en el art. 2.2 del mismo Código Penal (LA LEY 3996/1995), es decir, examinar caso por caso si el tipo penal por el que se enjuicia o se condenó ha sido derogado o se ha modificado la cota superior o inferior. Asimismo, al modificarse las penas, también quedan modificadas las mitades superiores e inferiores de las mismas, lo cual supone también, que en caso de que el tribunal sentenciador hubiese individualizado expresamente la pena, debería modificarse a esa cota inferior, mitad de la pena, etc., de acuerdo con la nueva legalidad vigente.

El mandato constitucional de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)) tiene el correlato en el de la retroactividad de las normas sancionadoras que son favorables y, de esta manera, muchas sentencias de delitos de naturaleza sexual habrán de ser revisadas.»

6º. El nuevo artículo 709 de la LECrim —con la nueva redacción aprobada con la Disposición final primera de la Ley Orgánica— señala que «(e)l presidente (el juez) podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada, en particular a la intimidad sexual, que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, salvo que, excepcionalmente y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, el Presidente considere que sean pertinentes y necesarias». Ha sido un precepto muy criticado por entrar en colisión con la defensa que corresponde a toda persona acusada. ¿Qué añade el artículo a la regulación previa en la Ley de Enjuiciamiento Criminal? ¿Es perjudicial realmente para el derecho de defensa? ¿Cómo debe utilizarse esa nueva regla jurídica por los jueces y magistrados?

«En realidad, el precepto más que añadir algo lo que hace es consolidar una práctica usual en el foro jurisdiccional, para evitar criminalizar a la víctima por un modo de vida o formas de proceder. Lo que debe importar y se debe debatir en el plenario es si se cometieron o no los hechos objeto de la acusación; no se limita o perjudica el derecho de defensa en todo lo que queda fuera de tal acreditación; circunstancias como, por ejemplo, la vestimenta o las preferencias sexuales de la víctima son irrelevantes para la resolución del caso sin perjuicio de la excepción establecida a la regla general, como sería el caso de la existencia de relaciones habituales entre acusado y denunciante, matrimonios o relaciones estables, en las que, ante una denuncia de violación u otro delito, obviamente si habrá que entrar en cuestiones como, por ejemplo, si esa forma de entender la sexualidad se había ejercitado antes, los límites, etc.

Con respecto a cómo debe ser utilizada esta regla jurídica por jueces y magistrados, entiendo que con la coherencia e imparcialidad que se les presume. La violencia sexual es devastadora para quien la sufre, en muchos casos los perpetradores quedan impunes por el silencio de las víctimas que rehúsan denunciar los hechos por miedo a la estigmatización de la temen ser objeto en el proceso penal. Es por ello que los jueces deben ponderar el ejercicio del derecho de defensa que corresponde al acusado con la protección de la víctima que debe ser tratada con la sensibilidad que es exigible en estos casos.»