Por Juan Antonio Frago Amada
Estamos aún en pañales en lo que se refiere al testeo definitivo de los modelos de compliance en el peor escenario posible, el proceso penal
Recientemente he tenido que defender a una gran y seria persona jurídica de una gravísima acusación por la que el Ministerio Fiscal pedía una multa de varios millones de euros, además de elevadas penas de prisión para algunas de las personas que la integraban. También estaban acusadas otras personas y empresas ajenas.El caso ha sido especialmente relevante para mí porque,más allá de mi anterior experiencia como fiscal, acusando y consiguiendo a veces condenas para empresas, la faceta defensora de las personas jurídicas tiene algunas peculiaridades que merecen la pena ser resaltadas.
En primer lugar, se debe abandonar rápido todo apriorismo y lugar común: el abogado nunca puede dar por hecho ni que el fiscal, ni que el órgano judicial tiene unos especiales conocimientos de derecho penal y procesal de la persona jurídica. En el caso que me ocupó, por ejemplo, se pretendía nombrar por el fiscal al representante especialmente designado de la persona jurídica, esto es, quien responderá sobre el funcionamiento interno de la empresa. Solo un incidente de nulidad de actuaciones presentado contra el auto de admisión de prueba lo evitó. Un abogado defensor pasivo en este punto hubiera causado un desastre a la defensa de los intereses encomendados por la empresa.
En segundo lugar, un plan de cumplimiento serio y robusto, previo a la comisión del supuesto delito, evitará por sí solo la condena de la empresa si el delito lo ha cometido el mero empleado o, en unión a otros tres requisitos, aproximará la absolución en caso de que el delito lo haya cometido un mando.
Y si algo me ha hecho reflexionar este caso, es sobre la escasa conciencia que sigue habiendo en nuestro país, y en concreto en buena parte del tejido empresarial, sobre la enorme importancia que puede tener un buen compliance.
En el caso práctico que me tocó vivir, un apoyo evidente fue tanto aportar una investigación interna como una pericial en compliance. Recalco estas dos pruebas porque el lector ha de tener en especial consideración que su defensa por sus autores puede contrarrestar las alegaciones del fiscal al no superar este profesional las razones que puedan verter en el juicio los peritos.
Otro problema que no se debe minusvalorar, en cuanto a la defensa de una entidad, es el relativo al conflicto de interés societario. La empresa va a tener que hacer un examen interno sobre su posición procesal, teniendo en cuenta que habrá otros acusados, directivos, mandos intermedios o empleados. ¿Las defensas confluirán hacia la absolución conjunta? ¿Será hostil la defensa empresarial hacia el trabajador o extrabajador, o viceversa? La decisión que se adopte puede suponer encontrarse ante el denominado “dilema del prisionero”, cuando dos personas optan por no colaborar incluso en contra del interés de los implicados, con unos resultados desastrosos.
Asimismo, ha de tenerse muy en cuenta por el abogado defensor de una empresa que, desde la mentalidad judicial y fiscal, la persona jurídica es “un acusado de segunda” porque lo que se juega, usualmente, es una pena de multa, mientras que las personas acusadas normalmente tendrán en sus expectativas, antes de entrar a juicio, la pena de prisión. Esto mismo se lo he oído en persona a magistrados y es un pensamiento que, en la judicatura, está más arraigado de lo que nos podemos imaginar.
A esto le añadimos que el abogado de la empresa también será el último en preguntar de entre los acusados, cuando va haciendo mella en el tribunal el cansancio por las preguntas de todos los anteriores intervinientes, con un incremento elevado del riesgo de la amonestación por estar ya preguntada tal o cual cuestión, cuando los matices que debe introducir el abogado en la prueba testifical o pericial, suelen ser muy concretos.
Otro vicio muy extendido que observé en mi época de fiscal y que se reitera como abogado defensor, es que en el juzgado de instrucción el interrogatorio del representante especialmente designado de la empresa suele ser una contumaz reproducción del “por qué ha sucedido el hecho o delito”, cuando debería estar íntegramente enfocado a si existía el modelo de compliance, el oficial de cumplimiento, los controles y cómo fueron evitados, si es que se considera que hubo delito.
En EEUU ya llevan varias ediciones de la Guía para fiscales norteamericanos que tratan de desgranar cómo averiguar si el modelo de compliance cumple con los estándares, mientras la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado no contempla ni una línea sobre el aspecto procesal. De ahí que, desde la perspectiva forense, estemos aún en pañales en lo que se refiere al testeo definitivo de los modelos de compliance en el peor escenario posible, el proceso penal.
*Juan Antonio Frago Amada, socio de Frago & Suárez Abogados Penalistas y Fiscal de delitos económicos en excedencia.
