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Juan Antonio Frago: «Falta mucho rigor legal en el derecho procesal de la persona jurídica»

Afirma que la actual LECrim carece de preceptos de ejecución de las penas de personas jurídicas y que es necesario abordar ese problema inmediatamente.

Señala que «en líneas generales la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es magnífica, a diferencia de la de no pocas Audiencias Provinciales que se limitan a copiar la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, que no aborda ninguna cuestión procesal».

A juicio de Frago, sería recomendable asumir una reforma en profundidad de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).

Afirma que la actual LECrim carece de preceptos de ejecución de las penas de personas jurídicas y que es necesario abordar ese problema «inmediatamente», aunque no como está previsto en el Anteproyecto, pues «sigue teniendo, en esencia, las mismas lagunas».

El letrado Juan Antonio Frago Amada (Zaragoza, 1979), fiscal en excedencia y doctor en Derecho, acaba de publicar «La persona jurídica en el proceso penal: presente y futuro» (Aranzadi), su tesis doctoral, que dirigió la profesora y doctora de Derecho Procesal Cristina Carretero González. 

El derecho procesal de la persona jurídica, al desnudo tras dos años de investigación.

Frago es socio del despacho Frago & Suárez Abogados Penalistas, junto a la letrada Verónica Suárez García, en el que lleva el Departamento de Penal, materia en la que está especializado tras ochos años dedicándose a ella en la Fiscalía. 

Como fiscal ha intervenido con sentencias condenatorias en todo tipo de delitos de corrupción y económicos, siendo su especialidad la descapitalización empresarial y el derecho penal de la persona jurídica. Ha recuperado 10,4 millones de euros efectivos para las arcas públicas.

¿Qué encontraremos en su libro?

La obra no es académica, sino eminentemente práctica, y tiene muy en cuenta los problemas que detecté en su día como fiscal y ahora como abogado, tanto en fase de instrucción, como en enjuiciamiento y su ejecución. Asuntos alejados del foco de prensa y del conocimiento habitual, al ser pleitos muy específicos y exigentes para el profesional, donde habitualmente la persona jurídica se juega su propia supervivencia en el mercado.

Son siete capítulos. El primero está relacionado con la historia del derecho procesal de la persona jurídica: cómo surge el derecho penal y procesal de la persona jurídica y, en conclusión, el ‘Compliance’. 

El segundo capítulo aborda el derecho penal propiamente dicho. Se analizan las bases que luego van a ser necesarias para comprender lo que es el derecho procesal: el artículo 31 bis del Código Penal y distintos preceptos que están diseminados por todo el Código Penal relativos al derecho de la persona jurídica.

Los tres capítulos siguientes están relacionados con la fase de instrucción, de juicio oral, y la ejecución de las penas de las personas jurídicas. En uno de ellos hago un análisis del último anteproyecto de ley procesal penal, sobre todos los preceptos que afectarían a la persona jurídica, en los que ya pongo de manifiesto, tanto en el derecho actual como en el proyectado, las numerosísimas lagunas en las que incurren. 

Y por último, hay un extensísimo estudio de 39 sentencias del Tribunal Supremo en materia de persona jurídica, que a su vez las concuerdo con otras de Audiencias Provinciales y de Juzgados de lo Penal que considero interesantes.

¿Y qué problemas ha detectado que se deban corregir?

El principal problema que existe, y que relato sobre todo en los capítulos V y VI, es el de la falta de previsión de normas relativas a la ejecución de las penas, con lo que es sumamente fácil para una persona jurídica que esté decidida a quebrantar la condena, hacerlo sin consecuencias legales.

Para la pena de multa sí que hay previsiones, pero para todas las demás -la disolución, la prohibición de llevar a cabo actividades, la intervención judicial, etcétera- existen numerosísimos problemas, porque como no hay normas, -no hay ni una sola previsión en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal- podría dar lugar a hacer no ejecutiva la condena impuesta por un tribunal.

¿Qué más?

Hago un estudio bastante profundo sobre el derecho a no autoincriminarse, en el ámbito de las personas jurídicas, porque puede haber una colisión entre los intereses de los administradores que la representen y los intereses de la propia persona jurídica, cosa que ya se detectó en Estados Unidos, pero en España nuestro derecho procesal tiene una serie de peculiaridades muy importantes.

También hago referencia a la problemática de la defensa en el acto del juicio oral por parte de la persona jurídica. 

¿Y cuál es esa problemática?

Primero, las personas jurídicas deben separarse de los intereses de los administradores, que pueden tener la tentación de acabar condenando a la persona jurídica a cambio de salir ellos absueltos, tal y como ha ocurrido en EEUU hasta la promulgación del «Yates Memo» de la fiscal general Yates.

Existe, de hecho, hasta una circular norteamericana, de su fiscal general del Estado, reiterando a los fiscales que tienen que perseguir también a los administradores. 

«Las personas jurídicas deben separarse de los intereses de los administradores, que pueden tener la tentación de acabar condenando a la persona jurídica a cambio de salir ellos absueltos»

Allí se está extendiendo muchísimo el pacto de absolver al interesado que iría a prisión y a cambio cargan una mayor multa a la persona jurídica.

También me refiero, entre otras cuestiones, a los problemas que tienen los socios minoritarios en las entidades para poder defender los derechos de dicha sociedad.

¿Qué es lo más llamativo de las sentencias del Supremo sobre esta materia?

Hay un primer problema, y es que como la Fiscalía casi nunca recurre en casación, el 95% de las sentencias, lo son a estímulo de defensa, con lo que la jurisprudencia que se está dando tiene un sesgo de defensa, en tanto en cuanto las acusaciones están brillando por su absoluta ausencia en esos pronunciamientos.

Se nota también que hay unas carencias muy relevantes en el Ministerio Fiscal en cuanto a la acusación de estas entidades, ya que ni los órganos judiciales ni la Fiscalía, que es la que acaba llegando al Supremo, están creyendo en esto ni están haciendo el trabajo bien desde el comienzo.

Falta mucho rigor legal en el derecho procesal de la persona jurídica.

El Tribunal Supremo, desde una de las primera sentencias, viene exigiendo que se acredite la configuración real de la empresa. Es decir, si es una empresa pantalla o fantasma, o si por el contrario es una empresa real.

«El TS viene exigiendo que se acredite la configuración real de la empresa, pero en muchísimos asuntos, las acusaciones, no relatan ni el número de empleados que tiene la sociedad ni encuadran bien si tenían programa de ‘Compliance’ o no y si era suficiente ese programa»

Y en muchísimos asuntos, las acusaciones, que son las que tienen que velar por acreditar esto, no relatan ni el número de empleados que tiene la sociedad, ni una mínima división de la estructura de la misma, ni encuadran bien si el acusado concreto que cometió el delito formaba parte de los mandos o era un mero empleado…

Considero que en líneas generales la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es magnífica, a diferencia de la de no pocas Audiencias Provinciales que se limitan a copiar la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, que no aborda ninguna cuestión procesal.

Sería recomendable asumir una reforma en profundidad de la LECrim. En mi época de presidente de la APIF le sugerí al entonces ministro ir aprobando una reforma «por fascículos» de la LECrim. A diferencia de la instrucción, que es más peliaguda, a la ejecución, quién ha instruido.

La actual LECrim carece de preceptos de ejecución de las penas de personas jurídicas, y es necesario abordar ese problema inmediatamente, aunque no como está previsto en el Anteproyecto, pues sigue teniendo, en esencia, las mismas lagunas.